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Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) neben der rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 1) aus einer zwei Blatt umfassenden Gewinnzusage vom ... 2002 gemäß § 661 a BGB in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Unter dem 23. Dezember 2002 gab der damalige Geschäftsführer A der Berufungsklägerin eine schriftliche Erklärung zu den Geschäftsbeziehungen der beklagten Parteien sowie der Abrechnung der im Rahmen der Gewinnspiele angefallenen Telefongebühren ab (Blatt 94 - 101 d. A.).

Das Landgericht hat die Berufungsklägerin mit der Begründung verurteilt, das Schreiben an den Kläger stelle eine Gewinnzusage im Sinne des § 661 a BGB dar, weil es seiner Aufmachung nach den Eindruck erwecke, dieser habe bereits 25.000,00 € gewonnen. Die Berufungsklägerin hafte als Versenderin im Sinne dieser Vorschrift. Dieser Begriff sei nämlich in den Fällen weit auszulegen, in welchen das primär nach außen in Erscheinung tretende Versenderunternehmen nicht ohne weiteres greifbar sei, weil es den Sitz im Ausland habe und nur per Postfach erreichbar sei. Nur so sei der Verbraucher- und Wettbewerbsschutz und der Sanktionscharakter der Vorschrift gewährleistet. In derartigen Fällen sei Versender auch der, der Hilfsdienste zur Durchführung des Gewinnspiels leiste und dabei eigene wirtschaftliche Interessen verfolge. Entscheidend sei, dass der Unternehmer bewusst einen Beitrag zur Durchführung des Gewinnspiels leiste. Durch die angegebene Telefonnummer und die Abkürzung MCD sei die Berufungsklägerin in Erscheinung getreten und der Eindruck erweckt worden, sie sei organisatorisch in das Gewinnspiel eingebunden. Postadresse und das hinter der Telefonnummer stehende Unternehmen stellten sich für den Empfänger als Einheit dar.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils (Blatt 115 - 117 d. A.) verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zu 2) ihren Antrag auf Klageabweisung weiter und rügt, das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger seinem eigenen Vorbringen zufolge erkannt habe, dass er lediglich einen Anspruch auf einen Baranteilgewinn habe. Das Landgericht habe ferner den Begriff des Versenders in § 661 a BGB zu weit ausgelegt. Sie sei weder Initiator des Werbebriefs, noch organisatorisch in das Spiel eingebunden gewesen, sondern habe lediglich die Telefonnummer an die Beklagte zu 1) vermietet. Die der Telefonnummer beigefügte Abkürzung MCD habe keinen Rechtsschein gesetzt und sie nach außen nicht als Versender in Erscheinung treten lassen. Falsch sei die Annahme des Landgerichts, ihr früherer Geschäftsführer sei auch Geschäftsführer der Firma B ... GmbH, vielmehr sei er lediglich deren Gesellschafter. Das Landgericht sei deshalb von falschen Tatsachen ausgegangen.

Der Kläger verteidigt das Urteil und die Auslegung des Landgerichts. Er verweist auf die Darlegung des damaligen Geschäftsführers der Berufungsklägerin vom 23. Dezember 2002, aus welcher sich ergebe, dass die Beklagte nicht nur Telefonanschlüsse vermietet, sondern auch Bandansagen, die Erfassung der schriftlichen und telefonischen Teilnehmer sowie Druck, Papier, Porto und Adressenmietung in Rechnung gestellt habe. Richtig sei zwar, dass der frühere Geschäftsführer A der Berufungsklägerin nicht auch Geschäftsführer der B ... GmbH sei. Da dieser aber Gesellschafter dieser Firmen gemeinsam mit den Herren C und D sei, welche zugleich Gesellschafter der Beklagten seien, sei die Berufungsklägerin über den Inhalt des Gewinnspiels durchaus informiert gewesen, zumal beide Firmen den gleichen Sitz hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Berufungsvorbringen der Parteien Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) hat in der Sache keinen Erfolg.

Dabei steht für den Senat außer Frage, dass das zugesandte Schreiben vom 15. November 2002 geeignet war, bei einem durchschnittlichen Empfänger den Eindruck zu erwecken, er habe 25.000,00 € gewonnen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin kommt es gerade nicht darauf an, wie der Kläger als Rechtsanwalt die Zusage tatsächlich verstanden hat (vgl. z. B. BGH NJW 2004, Seite 1652). Ebenso wenig bestehen Zweifel daran, dass ein durchschnittlicher Empfänger nach dem Inhalt der Gewinnzusage den Eindruck gewinnen konnte, ihm werde ein Gewinn in Höhe von 25.000,00 € ausgezahlt, sobald er sich unter der angegebenen Nummer telefonisch melde. Dieser nach Ansicht des Senats nicht nur mögliche, sondern gezielt hervorgerufene Eindruck des Empfängers der Zusage wird insbesondere durch die Bilddarstellung auf Blatt 2 der Gewinnbenachrichtigung (Blatt 6 d. A.) hervorgerufen, welche eingerahmt die glücklichen Gewinner von 3.000,00 und 5.500,00 € zeigt, in deren Mitte sich ein weiterer Bildrahmen mit folgendem Text befindet: "Ihr Foto! Ihr Name! Gewinner von € 25.000,00. Hier fehlt nur noch ihr Name und ihr Bild. Sie sind auch ein Gewinner! Melden Sie sich sofort!" Hierin unterscheidet sich die dem Kläger zugesandte Gewinnmitteilung im übrigen maßgeblich von derjenigen, welche das Landgericht Koblenz in dem von der Berufungsklägerin in Bezug genommenen Entscheidung vom 28. April 2004 (Blatt 306 - 310 d. A.) zu beurteilen hatte.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch die Berufungsklägerin als Versender im Sinne des § 661 a BGB angesehen. Auch wenn die von ihm vorgenommene Auslegung des Begriffs des Versenders, die schon bewusst geleistete Hilfsdienste zur Durchführung des Gewinnspiels in eigenem wirtschaftlichem Interesse, wie etwa die Vermietung eines Telefonanschlusses zu dessen Durchführung, genügen lässt, zu weit geht (vgl. zum Begriff des Versenders z. B. BGH NJW 2004, Seite 3555 sowie Urteil vom 7. Oktober 2004 Az.: III ZR 158/04), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers der hier in Rede stehenden Gewinnzusage vom ... 2002 als Versprechenden das hinter dem Namen E ..., Postfach ..., A- ... stehende Unternehmen ansah; das ist zum einen die Beklagte zu 1) als tatsächlich existierende Firma mit Sitz in Holland. Der der in der Gewinnurkunde in Klammern angegebenen Telefonkontaktnummer beigefügte Zusatz MCD 1,86 €/min. lies bei dem durchschnittlichen Verbraucher nicht den Eindruck entstehen, auch die hinter dieser Abkürzung stehende Firma habe den Gewinn zugesagt. Dennoch trifft die landgerichtliche Entscheidung im Ergebnis zu. Denn zum anderen haftet auch die Berufungsklägerin dem Kläger deshalb nach § 661 a BGB, weil nicht nur die Beklagte zu 1) allein, sondern tatsächlich sie mit dieser zusammen unter dem Namen E ... die Gewinnzusage versandt hat. Sie hat nämlich entgegen ihrer Behauptung keineswegs nur die in der Gewinnmitteilung angegebene Telefonnummer an die Beklagte zu 1) untervermietet. Sie war vielmehr maßgeblich in die unter dem vorbezeichneten Namen verbreitete Gewinnmitteilung in einer Weise eingebunden, die sie selbst zur Mitversenderin der Zusage im unmittelbaren, möglicherweise sogar primären wirtschaftlichen Interesse macht. Dies steht auf Grund der Angaben des damaligen Geschäftsführers A der Berufungsklägerin vom 23. Dezember 2002 zur Überzeugung des Senats fest. Wie dieser nämlich das Gesamtkonzept des Gewinnspiels erläuternd erklärte, überwies die Firma F ... GmbH, von welcher die Berufungsklägerin die in den Gewinnzusagen angegebenen 190-er Telefonnummern anmietete, von den angefallenen Telefongebühren in Höhe von 1,86 €/min. 1,145 € an die Berufungsklägerin auf deren Konto bei der ...-Bank in O1. Von diesem ihr zufließenden Gebührenanteil behielt die Berufungsklägerin nicht nur eine 15 %-ige Agentur-Provision ein, sondern verrechnete folgende von ihr erbrachte Leistungen:

Erfassung Telefonteilnehmer 0,10 € pro Adresse,

Erfassung schriftlicher Teilnehmer 0,47 € pro Adresse,

Kosten für Papier, Druck und Porto 0,62 € je Brief.

Darüber hinaus war die Berufungsklägerin auch diejenige, welche mit der Firma F GmbH die Einrichtung der Bandansagen zu den jeweiligen Gewinnspielen vereinbarte, wobei sie den Wortlaut per Skript vorgab, nach welchem die Firma F die Audiofiles mit den von der Berufungsklägerin gewünschten Sprechern produzierte, wie sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der Firma F GmbH vom 13. November 2002 an die Berufungsklägerin weiterhin erschließt (Blatt 436 ff.). Für die Produktion eines Audios durch die Firma F fielen zu deren Gunsten weitere 900,00 €, sowie für dessen Einrichtung nochmals 750,00 € an. In Ansehung dreier Gewinnspielaktionen in den Monaten August, September und Oktober 2002 vereinnahmte die Berufungsklägerin bei einer durchschnittlichen Gesprächsdauer von 5,9 Minuten, welche maßgeblich durch Umfang und Ablauf der Bandansage verursacht ist, wie sich aus den vom Kläger vorgelegten beiden, jeweils zweiseitigen Textmanuskripten erschließt (Blatt 440 ff), 95.285,76 € an Telefongebühren, von welchen der Beklagten zu 1) lediglich 4.365,95 € verblieben, während die Berufungsklägerin insgesamt 85.969,81 € für sich beanspruchte; weitere 4.950,00 € berechnete die Berufungsklägerin als Fremdkosten der Firma F GmbH für Produktion und Einrichtung des Audiotextes.

Soweit die Berufungsklägerin demgegenüber im nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Februar 2005 vorgebracht hat, die fragliche Erklärung ihres damaligen Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002 enthalte lediglich eine Kostenaufstellung, welche über die Vermietung des Telefonanschlusses hinaus eine von ihr entfaltete Tätigkeit nicht belege, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dass die Berufungsklägerin eben nicht nur der Vermieter des Telefonanschlusses, sondern in der zuvor beschriebenen Weise in die Veranstaltung des Gewinnspiels eingebunden war, findet nicht nur in dem Angebot "Mailing-Gewinnspiel ... (...)" der Firma F GmbH an die Berufungsklägerin vom ... 2002 eine Bestätigung, in welchem es u. a. heißt: "Sie planen ein Gewinnspiel unter Einsatz von zwanzig 190-er Mehrwertnummern... Laufzeit der Aktion: ... 2002". Insbesondere folgt dies auch gerade aus der Erklärung des damaligen Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002, nach welcher die Berufungsklägerin "die in der Vergangenheit geleistete Arbeit für LCD aus Rechtsgrundsicherheit vorläufig einstellen", und von ihren über 250 Mitarbeiter/innen, von welchen "etwa 50 mit der Erfassung von schriftlichen Teilnehmern" beschäftigt waren, entlassen musste. Hiernach kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass auch die weiteren von dem Geschäftsführer A genannten Leistungen von der Berufungsklägerin erbracht und das genannte Entgelt von ihr vereinnahmt wurde.

Hieraus ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die Berufungsklägerin nicht nur aus dem unter dem Namen E am 15. November 2002 veranstalteten Gewinnspiel wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil zog, sondern sich auch maßgeblich, wenn nicht sogar vorrangig, an dessen Durchführung unter Herstellung und Versendung der hier in Rede stehenden Gewinnzusage in Kenntnis aller Umstände beteiligte. In Ansehung der detaillierten Angaben ihres damaligen Geschäftsführers A, deren Richtigkeit die Berufungsklägerin nicht in Abrede gestellt hat, ist ihre Behauptung, sie habe über die Vermietung der angegebenen Telefonnummer und die Inkassotätigkeit der Gebühren hinaus mit der Abwicklung des Gewinnspiels nichts zu tun gehabt, nicht verständlich und ihre weitere Behauptung im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, ihr sei bekannt geworden, dass die vorgenannten weiteren Tätigkeiten von anderen Dienstleistern erbracht worden seien, nämlich die Herstellung der Gewinnschreiben von einer Firma G..., Kuvertierung und Versand von einer Firma H in O2 sowie die Erfassung von telefonischen Teilnehmern von einer Firma in O3 durchgeführt worden, unsubstantiiert und zudem von dem Kläger bestritten, ohne dass die Berufungsklägerin Beweis angetreten hätte.

Die Beklagte zu 2) hat im Verhandlungstermin am 15. Februar 2005 eingeräumt, der Beklagten zu 1) den Telefonanschluss bis Ende November 2002 zur Verfügung gestellt zu haben, was tatsächlich aber auch die weitere zuvor aufgezeigte Mitwirkung an Gewinnspielen einschloss. Selbst wenn aber die Zusammenarbeit zwischen den Beklagten nur bis zum 20. oder 21. November 2002 angedauert hätte, was nach den Angaben im Termin vom 15. Februar 2005 aber nicht konkret behauptet ist, steht die Beteiligung der Berufungsklägerin an dem am 15. November 2002 veranstalteten Gewinnspiel durch die dem Kläger zugegangene Gewinnzusage fest. Denn es ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass die von dem früheren Geschäftsführer A am 23. Dezember 2002 geschilderte Abwicklung der Werbeaktionen seitens der Berufungsklägerin bis zu deren Einstellung eine sachliche Änderung erfahren hätte; auch die Aussage des damaligen Geschäftsführers A vom 23. Dezember 2002 bietet hierfür keinerlei Anhalt.

Hat die Beklagte zu 2) danach aber in Abstimmung mit der Beklagten zu 1) den wesentlichen Beitrag bei der Versendung der Gewinnzusage unter dem Namen E ... geleistet, so haftet sie dem Kläger auch selbst unmittelbar für deren Erfüllung (vgl. Urteil des BGH vom 9. Dezember 2004, Az.: III ZR 112/04).

Ohne dass es für die vorstehende Beurteilung darauf ankäme, spiegelt sich die Einbindung der Berufungsklägerin in das fragliche Gewinnspiel auch in der wirtschaftlichen Verflechtung der beteiligten Gesellschaften sowie deren Gesellschafter und Geschäftsführer wieder. Insoweit unbestritten hat der Kläger hierzu unter Vorlage entsprechender Registerauszüge und unter Bezugnahme auf die Zeugenvernehmung des früheren Mitgesellschafters I der Firma B ... GmbH vom 16. September 2002 darauf verwiesen, dass Gesellschafter der Berufungsklägerin ein Herr D und der damalige Geschäftsführer A seien, wobei auch ein Herr C "im Auftrag" für die Berufungsklägerin tätig gewesen sei. Die Beklagte zu 1) ist wiederum eine Tochterfirma der Firma J ... AG mit Sitz in O4, wie im übrigen auch die vergleichbare Gewinnspiele veranstaltenden Versandhandelsfirmen X in Österreich, Y in Frankreich und Z in der Schweiz. Aktionäre der IJ ... AG waren ab Mai 2002 die Herren A, C und D. Der von dem Kläger behauptete und von der Beklagten zu 2) allein bestrittene Umfang ihrer Beteiligung ist in diesem Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung. Der frühere Geschäftsführer K der Beklagten zu 1) war zugleich Geschäftsführer der Firma X. Unter gleicher Anschrift wie die Berufungsklägerin agiert weiterhin eine Firma B ... GmbH, deren Gesellschafter ebenfalls die Herren A, C und D sind. Tätigkeitsbereich dieser Firma ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Kommunikation, Datenerfassung und Versendung sowie aller damit in Verbindung stehender Tätigkeiten. Diese Firma hat nach der von der Berufungsklägerin in zweiter Instanz nicht bestrittenen (Schriftsatz vom 29. Oktober 2003, Seite 4 III = Blatt 167 d. A.) Behauptung der Klägerin die Antwortschreiben der Gewinner gesammelt und weitergeleitet, welche in das im fraglichen Gewinnversprechen angegebene Postfach ... gelangten. Sie hat ferner als "beauftragter Versender" Mahnschreiben der Beklagten zu 1) versandt (Bl. 58 d. A.).

Schließlich neigt der Senat auch weiterhin zu der im Termin am 15. Februar 2005 angedeuteten Ansicht, dass als Versender im Sinne des § 661 a BGB auch derjenige anzusehen ist, der sich am Gewinnspiel eines Dritten in Kenntnis dessen betrügerischer Vorgehensweise beteiligt. Wer um seines eigenen wirtschaftlichen Vorteils willen an einem vom Versender begangenen Betrug mitwirkt, muss sich die Versendung des Gewinnversprechens durch den Dritten als eigenes Handeln zurechnen lassen. Nur bei diesem Verständnis kann der mit § 661 a BGB bezweckte Schutz des Verbrauchers und der damit einhergehende Sanktionscharakter der Vorschrift gewährleistet werden. Die sachliche Berechtigung einer derartigen Auslegung, welche als Versender die am Betrug Mitwirkenden umfasst, leitet sich aus der Nähe der Regelung zum Deliktsrecht und der dort bestehenden Zurechnung von Tatbeiträgen bei gemeinschaftlichem Handeln (§ 25 Abs. 2 StGB) ab. Im Gegensatz zu dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung der Staatsanwaltschaft Offenburg in der Beschwerdeentscheidung vom 13. August 2002 zugrunde lag, zielte das hier in Rede stehende Gewinnversprechen darauf ab, bei dem Empfänger den Eindruck zu erwecken, er habe 25.000,00 € gewonnen; zumindest nahmen die Beklagten dies billigend in Kauf, ansonsten hätten sie auf den diese Vorstellung auslösenden Teil der Gewinnzusage mit Darstellungen glücklicher Gewinner und dem Zusatz "Ihr Name! Gewinner von € 25.000,00" verzichtet. Die Möglichkeit einer klageweisen Verfolgung des Gewinnanspruchs steht dem Vorwurf des Betrugs nicht entgegen. Denn der Empfänger des jeweiligen Versprechens wird in der Vorstellung zum Anruf und der damit verbundenen Telefongebühren - nach der Erklärung A vom 23. Dezember 2002 immerhin durchschnittlich 5,9 Minuten á 1,86 €/min. = 10,97 € pro Anrufer - verleitet, er werde dadurch einen Gewinn von 25.000,00 € erhalten, während die Bereitschaft zu dessen Auszahlung zu keiner Zeit besteht. Als Vorteil hieraus erlangen die Beklagten den - überwiegenden - Gebührenanteil der von den Teilnehmern aufgewandten Telefongebühren, so z. B. die Beklagte zu 2) aus den in der Erklärung vom 23. Dezember 2002 genannten drei Gewinnspielen beachtliche 85.969,81 €, während der Beklagten zu 1) noch 4.365,95 € verblieben. Vorteil der Täuschenden und Schaden der Getäuschten entsprechen somit einander. Dass dem jeweiligen Telefonteilnehmer am Gewinnspiel lediglich ein Schaden in durchschnittlicher Höhe von 10,97 € entstanden ist, steht der vom Senat für geboten und gerechtfertigt erachteten Auslegung der Reichweite einer Haftung aus § 661 a BGB nicht entgegen.

Letzten Endes kommt es für die Haftung der Berufungsklägerin als Versenderin aus den eingangs dargelegten Erwägungen, welche mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung aus § 661 a BGB in Einklang stehen, aber nicht entscheidend darauf an, ob auch die vom Senat angestellten Erwägungen unter dem Aspekt gemeinsamen betrügerischen Verhaltens durchgreifen.

Deshalb sah der Senat auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO als nicht gegeben an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung